文｜张茂荣 信荣（）房地产律师团队首席律师
注：本文所称“小产权房”是广义的，即包括集体土地上合法或违法建设的房屋，也包括国有土地上的违法建筑。
在广州市花都区倒卖小产权房要坐牢，这是真的！
2019年2月22日，广州市人民检察院网上检察院发布消息《广州花都一村民倒卖宅基地使用权被判刑十个月》（见上图）在坊间炸开了锅！
基本案情
2012年9月被告人刘某与同村村民杜某签署《房屋租赁合同》，以175万元承租杜某宅基地上房屋，约定租期70年，刘某享有加建、改造、出租、转让等权利。
其后，刘某擅自通过加建、改造的方式拓宽宅基地面积，以235万元的价格转让给外地户籍的吴某，从中获利60万元。
吴某购买后，拆除一楼，重新建了六层半的楼房，并以小产权的名义对外租售，被花都区国土资源和规划局查处，并将本案移送花都区公安分局。
2018年3月6日犯罪嫌疑人刘某、杜某被抓获，刘某被广州市花都区人民检察院以因违反土地管理法规定，倒卖宅基地使用权，涉嫌非法倒卖土地使用权罪起诉到花都区人民法院。
近日刘某被花都区法院以非法倒卖土地使用权罪判处有期徒刑十个月，并处罚金12万元，追缴刘某违法所得60万元，上缴国库。
文章通篇“以地代房”，不提房屋，只提土地，言外之意刘某名为转让房屋，实为倒卖土地。
花都区重拳出击“小产权房”
农村财富集聚过程中的刑事雷区——非法转让、倒卖土地使用权罪
那么买卖农村集体土地上的小产权房到底要不要坐牢呢？
经检索中国裁判文书网公开判决显示，确有法院判决出卖方有罪的，如2016年6月13日湖南省邵阳市新宁县人民法院（2016）湘0528刑初74号案，就判决被告人出售老屋宅基地、水塘等组成的土地建房给他人的行为构成非法转让土地使用权罪。
更多的定罪只是针对批量购买集体土地或与集体土地使用权人合作开发建设小产权房予以出售的情况，如河南省驻马店市汝南县人民法院（2018）豫1727刑初106号、安徽省肥东县人民法院（2017）皖0122刑初133号、浙江省温州市苍南县人民法院（2015）温苍刑初字第1804号、湖南省郴州市中级人民法院（2015）郴环刑终字第4号等案件。
部分法院则以《人民法院〈关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复〉》为依据，认为在集体土地上即便大规模开发小产权房出售也不构成犯罪，而只有在国有土地上的非法转让开发才构成犯罪，如湖南省怀化市沅陵县人民法院（2016）湘1222刑初138、139号案。
浙江省温州市苍南县人民法院（2015）温苍刑初字第1804号案则认为，人民法院《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》针对的是在农村宅基地、责任田上的个人小规模的违法建房，村集体以村委的名义违建开发小产权房销售，将附属在房屋上的土地使用权予以非法转让牟取巨额利润仍然构成犯罪。
而安徽省阜阳市、亳州市中级人民法院则坚持，基本是大规模农村集体土地上违法建房出售，也不构成刑事犯罪，如：
1、阜阳中院（2018）皖12刑终414号案：一审认定有罪，二审认为被告人从群众手中将菜园地、宅基地以“租赁”进行“小产权”房开发（建成80套），并有部分房屋面向社会销售的事实存在，但根据有关法律规定，不构成非法转让土地使用权罪，改判无罪；
2、亳州中院（2015）亳刑再终字第00002号案：一审、二审均认定被告人采取以修路换水塘地或出资购买的方式，非法获取土地使用权后建设房屋165套对外销售有罪，再审根据《人民法院〈关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复〉》改判无罪，并给予两无罪被告超过63万元的国家赔偿！
3、亳州中院（2014）亳刑再终字第00003号案：一审、二审均认定被告人购买七户村民耕地6.197亩开发建设两栋五层共90套商品房对外销售有罪，再审则认为根据《人民法院〈关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复〉》，在农村集体土地上违法建房出售的行为不构成刑事犯罪，该行为宜由主管部门依照行政法规予以处理，改判无罪！
从以上案例可以看出，实践中，各地法院对转让集体土地开发建设小产权房是否构成犯罪认定不统一，然即便如此，也几乎没有认定单户宅基地上小产权房买卖构成犯罪的判例，广州花都案在罕见。
深圳：有三定罪判决，小产权房“新沙公馆”卖地方获刑
以关键词“非法转让、倒卖土地使用权罪”检索中国裁判文书网，深圳市辖区共出现三案有罪判决，分别是2017年08月16日深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306刑初2596号案、2016年12月20日深圳市福田区人民法院（2015）深福法刑初字第165号和2014年04月18日广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法刑二终字第119号案。
宝安法院判决显示，被告人曾某2010年12月29日签订“住宅地使用权转让协议”，将深圳市上寮社区的荔枝林地以人民币146万元转让给张某和黄某在涉案土地上建设18层的小产权房“新沙公馆”出售牟利，被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币八万元，没收违法所得人民币60万元。
福田法院判决显示，深圳市心海投资发展有限公司与深圳市中核兴业实业有限公司为规避土地过户招、拍、挂而虚假诉讼裁决过户，法定代表人被认定构成非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币2090万元，没收退赃款3.11亿元！
深圳中院判决显示，某公司以“合作开发”、“借款”及“以地抵债”等方式，将某工业用地使用权转卖给其他公司，法院认为未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。转让时，应当依照规定办理过户登记。某公司在转让土地使用权时，没有遵守上述规定，判决构成非法转让土地使用权罪并处罚金。
法：在农村宅基地、责任田上违法建房出售，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任
就个人违法建房出售行为如何适用法律问题，2010年5月6日贵州高院请示法院，法征求并综合了人大常委会法工委、国务院法制办、人民检察院、公安部、国土资源部、农业部、住房和城乡建设部等相关部门意见，于2010年11月1日作出《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》(法[2010]395号，以下简称《答复》)，全文如下：
人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复
贵州省高级人民法院：
你院《关于个人违法建房出售行为如何适用法律的请示》([2010]黔高法研请字第2号)收悉。经研究，并征求相关部门意见，答复如下：
一、你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。据了解，有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。
二、从来函反映的情况看，此类案件在你省部分地区发案较多。案件处理更应当十分慎重。要积极争取在党委统一领导下，有效协调有关方面，切实做好案件处理的善后工作，确保法律效果与社会效果的有机统一。
三、办理案件中，发现负有监管职责的国家机关工作人员有渎职、受贿等涉嫌违法犯罪的，要依法移交相关部门处理；发现有关部门在履行监管职责方面存在问题的，要结合案件处理，提出司法建议，促进完善社会管理。
此复。
中华人民共和国人民法院
二0一0年十一月一日
根据法院上述《答复》，结合房地产市场现状，笔者认为广州花都刘某购买宅基房加建出售获利只是违反行政法规，尚未达到刑事处罚程度，如发生交易纠纷也只是民事争议，广州市花都区人民法院以非法倒卖土地使用权罪追究其刑事责任实属上纲上线。
信荣说：风险依然存在，未经批准的国有土地及其上建房屋交易更可能触犯非法转让、倒卖土地使用权罪
1、根据法院《答复》意见，自然人倒卖农村宅基地上小产权房的不构成犯罪，广州花都小产权房入刑案值得商榷，然不可回避的是，实践中倒卖小产权房仍然存在入罪风险；
2、法院《答复》“免死”仅针对农村宅基地、责任田上的个人违建小产权房出售，不涵盖国有土地，国有土地使用权人违法转让土地或与他人合作建房、合作开发房屋出售完全可能被定罪（上文案例就有被告人同时涉及非法转让、倒卖集体土地和国有土地，而涉集体无罪，涉国有有罪的情况）；
3、法院《答复》仅针对个人，如经村集体讨论一致决定，以村委名义在集体土地上违建开发小产权房出售，责任人完全可能会被定罪处罚（前述案例也有）；
4、深圳作为没有集体土地的城市，不存在内地传统意义上的集体土地小产权房，更多的是国有土地上的违法建筑，且交易市场庞大，单项体量庞大，非法转让、倒卖土地使用权罪无疑是悬在深圳人头上的达摩克利斯之剑，好在深圳以此定罪的案例并不多；
5、打击小产权房不能动辄采用刑罚手段。最近十余年，中国房地产市场异常繁荣，房价持续高企，绝大多数人买不起商品房，雨后春笋般出现的小产权房有其复杂的社会背景和客户市场，是一项复杂的社会问题、民生问题，绝非简单的法律问题，不区分情况，简单粗暴地以刑事处罚替代土地监察和民事审判着实有违法之嫌。
6、未经批准的国有土地使用权转让极易触发犯罪，如国有划拨土地使用权转让、未按出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的国有土地使用权转让、未按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书的国有土地使用权转让、依法已被收回的土地使用权转让、有争议的土地使用权转让、未依法登记，领取权属证书土地使用权转让、有关法律、行政法规禁止转让的土地使用权转让等情形，囤地待价而沽的“地主”不得不小心！
附相关法律解释：
《刑法》第228条：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2000〕14号）第1条：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：
（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；
（四）非法获利五十万元以上的；
（五）非法转让、倒卖上地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。
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信荣说：“信荣说，说房市”简称，信荣律师房市观点，不可不知。
张茂荣律师团队2019-03-02 13:12:01
