◎原创撰稿丨信荣（广州）房地产、二手房律师团队 李倩雯
◎稿件转载自公众号：信荣律师团队
“宪法，就是一张写着人民权利的纸。”——列宁
【背景】
《认购书》名称五花八门，有的叫《房号保留协议书》、《订购协议书》、《楼宇预订书》、《购买意向协议书》……由于签订《商品房买卖（预售）合同》一般都有个较长的过程，开发商为了稳住买房人，通常要求买房人在签订正式的合同前先签《认购书》，并要求买房人交付一定的定金。
但是，近几年来各地房价不断攀升，很多开发商都反悔不愿意履行《认购书》中的价格条款，要求以“市场价”签订《房屋买卖（预售）合同》。而买房人另行购买相同的商品房，要为此付出高额的差价，定金罚则并不足以弥补差价损失，买房人就会提出要求《认购书》继续履行的请求，该类纠纷在实践中情形繁杂，特撰文概述之。
【李状指点】
“内部认购书”（在预售证取得之前签订的《认购书》）是否有效？
所谓内部认购书，就是开发商还没有取得商品房预售许可证前就开始销售房屋，与买房人签订的认购书，约定买房人交纳定金，开发商在指定的期限内，为买房人保留所选定的房屋，且约定的房屋价格在将来签订《房屋买卖（预售）合同》时不得变更。外部认购书则与之相反，是开发商具备预售资格和现售资格向社会销售商品房时，与买房人签的认购协议。
结合广州地区法院，在处理内部认购书效力问题上，都认定为有效的，一方对于违反认购书的行为，需要承担违约责任。
但是，有些地方法院会认为开发商在没有取得预售资格前提下，签订内部认购书因违反强制性规定，按无效合同来处理。
《认购书》为双方确定的义务是“必须磋商”还是“必须签约”？
（1）《认购书》中的条款很模糊
如果《认购书》中还有很多实质性的内容需要双方进行协商才能确定的，那么双方仅仅负有磋商义务，最终是否能签订《房屋买卖（预售）合同》则在所不问。
（2）《认购书》中的条款很详尽
如果《认购书》中已经约定了交易的大部分条款（具备《房屋买卖合同》的主要条款），那么双方就要履行签约的义务，对已经约定的主要条款（“已决条款”）不得单方变更。即使对于主要条款之外的“未决条款”不能达成一致意见，双方也要受到《认购书》的约束，对于主要条款之外的“未决条款”则可以通过起诉，由法院进行补充的方法来解决。换句话说，《认购书》中的已决条款加上法院的补充条款，共同构成《房屋买卖合同》。
违反《认购书》约定，能否向法院请求继续履行，要求强制对方签订《房屋买卖合同》？
（1）《认购书》中的条款很模糊，不能继续履行
如果对将来的《商品房买卖合同》重要条款没有具体的约定，如果要求继续履行，就会剥夺双方的合同自由。因此，根据《人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，双方没有达成《房屋买卖合同》，适用定金罚则，补偿损失来处理，如果双方对无法达成买卖合同的结果均无过错的，则退还定金即可。
（2）《认购书》中的条款很详尽，可能会判决继续履行
从《人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定可以看出，在具备《房屋买卖合同》主要条款，且买房人已经履行支付购房款（包括全款，也包括部分购房款）的义务情况下，《认购书》就转化为《房屋买卖合同》。
如果一方在主要条款之外的“未决条款”恶意磋商，阻碍商品房买卖合同成立的，另一方有权请求根据上述第五条规定来处理，按照《房屋买卖合同》来继续履行。
结合广州地区法院，一般认为《认购书》不可以继续履行，但是在适用定金罚则之后，再另外支持损失赔偿。采取的具体裁判规则为：
采取赔偿损失的方式弥补买房人，广州法院会综合房价涨幅、定金多少、自住还是商用投资等考量因素，酌定损失大小。
（1）开发商存在明显、极端恶意的“捂盘”，可能判决开发商将房价上涨的部分全部赔给买房人；
（2）除去上述开发商极端恶意的情况下，会判决开发商返还双倍定金。如果是自住住宅，另行赔偿上涨差价的20%-30%。如果是非住宅，另行赔偿上涨差价的10%；
没有按照《认购书》约定签订《房屋买卖合同》，买房人交的定金能退吗？
所谓“定金罚则”，就是指买房人拒绝签订《房屋买卖合同》的，无权要求返还定金，开发商拒绝签订《房屋买卖合同》的，应当双倍返还定金。
1、因不可归责双方的原因，导致不能签订《房屋买卖合同》
例如：签订《认购书》后，开发项目被政府决定取消或缓建、自然灾害导致开发项目灭失等，此时，开发商返还定金即可，不适用定金罚则。
2、如果双方在协商《房屋买卖合同》条款时，已在《认购书》中有了初步约定，双方都应当接受，否则属于违反《认购书》约定，适用定金罚则。
3、如果双方在协商《房屋买卖合同》条款时，在《认购书》中未有任何约定，双方协商不成，拒绝签订《房屋买卖合同》的，对是否适用定金罚则，法院会根据上述《认购书》所确立的“必须磋商”义务还是“必须签约”义务来进一步判断。
一般来说，《认购书》中的条款很模糊，双方无法达成《房屋买卖合同》的可能性较大，不适用定金罚则。《认购书》中的条款很详尽，却无法达成《房屋买卖合同》的，那么一方存在恶意磋商的可能性较大，适用定金罚则。
避免购买不符合商品房销售条件的房屋，买房人在买房前应当检查开发商什么证件？
买房人要选择购买“五证”齐全的房产项目：《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》和《商品房预售许可证》。
买房人发现商品房存在违法预售、现售的，向哪些机关进行求证或举报？
（1）未取得《国有土地使用证》和《建设工程规划许可证》销售房屋的，如涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪等刑事犯罪的，由公安局处理；
（2）已取得《国有土地使用证》和《建设工程规划许可证》，尚未取得《商品房预售许可证》，以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买房人收取预付款预售房屋的，由住建局处理；
（3）开发商未取得房地产开发营业执照的，由工商局处理；
（4）已取得《商品房预售许可证》，未按规定实行商品房明码标价或进行价格欺诈的，由发改委（物价局）处理；
（5）开发商未取得《商品房预售许可证》在报纸、电台、电视台等媒体、网络媒体、户外媒体违法发布房地产广告的，由工商局处理；
（6）开发商建设未取得《规划许可》手续的销售场所（含咨询中心、接待中心、展示中心）等建筑物，由所属区政府处理。
文章观点仅是冰山一角，藉此抛砖引玉，望与各位同行、法官探讨个中涉及的法律问题。
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张茂荣律师团队2017-07-07 19:57:09
